Журнал «Закон», №6, Июнь, 2018 г. 

И. С. Шиткина, профессор кафедры предпринимательского права МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, управляющий партнер юридической компании «Шиткина и партнеры».

Ответственность фактически контролирующих лиц 
в корпоративном праве 

Liability of de facto controlling persons under corporate legislation

АННОТАЦИЯ
В статье рассматривается привлечение фактически контролирующих лиц к имущественной ответственности в соответствии с корпоративным законодательством. Автор раскрывает сущность фактического контроля, дает понимание фактически контролирующих юридическое лицо лиц. Показывает, что для привлечения фактически контролирующих лиц к ответственности должны быть доказаны все элементы гражданско-правового нарушения. В статье представлен анализ судебной практики и рассмотрены тенденции становления этого института в российском праве. 

Ключевые слова: фактический контроль, контролирующее лицо, подконтрольное лицо, бенефициарный владелец, гражданско-правовая ответственность, имущественная ответственность, автономия воли, возможность давать указания, деликтная ответственность, гражданско-правовое нарушение.

ABSTRACT
The article is focused on liability of de facto controlling persons under corporate legislation. The author considers the nature of the de facto control, introduces a notion of persons de facto controlling legal entity. The author further shows that to make de facto controlling persons liable all elements of civil wrong should be proved. The articles provides for analysis of court practice and considers trend of coming into being of such institute.

Keywords: de facto control, controlling person, person being under control, beneficiary owner, civil liability, asset liability, autonomy of will, possibility to give directions, tort liability, civil wrong.

Рассматривая актуальные тенденции развития российского корпоративного законодательства и правоприменительной практики в этой сфере, с уверенностью можно констатировать, что законодательное регулирование и судебная практика склоняются в сторону усиления ответственности директоров и лиц, фактически определяющих решения юридического лица. 
В течение непродолжительного периода времени существенно возросли количество дел о привлечении к имущественной ответственности и суммы удовлетворенных требований, расширились основания привлечения к ответственности. 
К числу оснований имущественной ответственности в корпоративной сфере относятся правонарушения, совершаемые фактически контролирующими лицами. С 1 сентября 2014 г. в российском праве действует положение, содержащееся в п. 3 ст. 53.1 Гражданского кодекса (ГК) РФ: лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, выступающим от имени юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. В случае совместного причинения убытков юридическому лицу члены органов управления и лица, имеющие фактический контроль, обязаны возместить убытки солидарно (п. 4 ст. 53.1 ГК РФ). Истцами по данному основанию могут выступать само хозяйственное общество и акционер (участник), независимо от размера доли в уставном капитале общества (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ), а также члены коллегиального органа управления (далее — совет директоров) хозяйственного общества (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ). 
Обширная судебная практика применения положений об ответственности фактически контролирующих лиц пока еще не сложилась — во-первых, в силу непродолжительного срока действия этих положений, а во-вторых, в силу исключительной природы ответственности за фактический контроль. Совершенно очевидно, что при всем интересе профессионального сообщества к феномену фактического контроля данное обстоятельство является исключением из общего правила о необходимости наличия у субъекта для привлечения его к имущественной ответственности формально юридических оснований выступать от имени юридического лица. 
Будучи законодательной новеллой в корпоративной сфере, возможность привлечения фактически контролирующих лиц к имущественной ответственности тем не менее уже практиковалась российскими судами при применении ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) для целей привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующих должника лиц. Стоит отметить, что именно с применением положений Закона о банкротстве, регулирующих ответственность контролирующего должника лица, связано введение в российскую судебную практику понятия «фактический контроль». В настоящий момент уже начала складываться практика применения норм новой главы III.2 Закона «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». В числе целей изменения законодательства о банкротстве следует назвать новое понимание контролирующего лица, устанавливаемое путем расширения круга субъектов, которые могут быть привлечены к имущественной ответственности по обязательствам должника. Под контролирующим должника лицом Закон понимает физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, например, по совершению сделок и определению их условий. Контролирующими лицами с точки зрения Закона о банкротстве могут быть как лица, имеющие юридически формализованные основания контроля, так и фактически контролирующие лица (ст. 61.10).
Так, в качестве одной из презумпций установления контроля в Законе названа возможность извлекать выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочены выступать от имени этого юридического лица, включая членов коллегиальных органов юридического лица (подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве). 
Также Закон о банкротстве содержит открытый перечень оснований установления контроля, предусматривая при этом, что лицо может быть признано контролирующим в судебном порядке по основаниям иным, чем те, которые перечислены в самом Законе (п. 5 ст. 61.10). 
Для целей применения Закона о банкротстве Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление № 53, Постановление). Как указано в Постановлении, «осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков (курсив наш. — И.Ш.) аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника» (абз. 2 п. 3). 
ФНС России в письме от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» указала, что основаниями фактического контроля могут служить любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-разыскными мероприятиями, например совместное проживание (состояние в так называемом гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п. (п. 2.2 письма). 
Так, в одном из налоговых дел (о признании налоговой схемой дробления бизнеса) налоговый орган, обосновывая подконтрольность и взаимозависимость юридических лиц, представил в суд письмо из школы, согласно которому участник и руководитель общества и другое лицо в 1985 г. являлись одноклассниками.
Возникает вопрос: возможно ли использование положений, выработанных судами для квалификации фактического контроля в делах о банкротстве, в корпоративной сфере — для целей применения ст. 53.1 ГК РФ? 
Представляется, что прямого переноса в корпоративную практику всех правовых позиций, выработанных для привлечения контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве, быть не должно — в делах о банкротстве основания контроля могут быть шире, а ответственность строже, ведь целью законодательства о банкротстве является защита не только частных, но и публично-правовых интересов (уплата налогов, обеспечение занятости персонала и пр.), и проявление в этом случае большей жесткости оправдано публично-правовыми ценностями, а также интересами кредиторов. К тому же положения Закона о банкротстве являются специальными по отношению к общегражданскому регулированию и не могут непосредственно применяться в корпоративной сфере.
Представляется, что в банкротном процессе возможно использовать более низкий стандарт доказывания для признания лиц фактически контролирующими. Это позволит расширить круг лиц, привлекаемых к ответственности, и облегчить для заинтересованных лиц процесс доказывания того, что контролирующие лица виновны в доведении юридического лица до банкротства и (или) причинении ему убытков. Если вопрос о взыскании убытков ставится не в рамках банкротного процесса, то, учитывая исключительно внутренний характер подобных дел (юридическое лицо сохраняет свою способность отвечать по своим обязательствам, а потому публичные интересы и (или) интересы третьих лиц не затронуты), стандарт доказывания должен быть более жестким. 
Тем не менее, поскольку в корпоративной практике нет сложившихся подходов к пониманию фактического контроля, следует предположить, что в корпоративных спорах будут использоваться релевантные правовые позиции, разработанные для банкротных процедур. 
При этом нельзя не отметить крайне тревожную тенденцию абсолютизации фактического контроля, способную дойти до опасной черты, связанной с отождествлением фактического контроля и противоправного поведения. 
Осуществление фактического контроля само по себе не является противоправным.
Как можно охарактеризовать фактический контроль и какие лица могут быть признаны контролирующими для целей применения к ним норм об ответственности за фактический контроль в корпоративной сфере? 
Обычно между субъектами правоотношений существуют определенные правовые связи, т.е. урегулированные нормами права (или в соответствии с нормами права иными средствами регламентации) взаимные права и обязанности. Как правило, правовые связи являются формализованными — закрепленными способами, установленными законом. Например, обязательственные правоотношения обычно оформляются договором, вещные могут требовать совершения специального юридического акта — государственной регистрации права.
Между тем субъекты правоотношений не всегда стремятся к их формализации, в ряде случаев предпочитая не раскрывать себя как участника правоотношения, используя для этого различные, в том числе вполне законные, механизмы (например, институт номинального держателя).
При этом для защиты публичных интересов и слабой стороны в частноправовых отношениях государство нередко заинтересовано в установлении и возложении обязанностей и ответственности на реального субъекта правоотношения. Поэтому и осуществляется соответствующее законодательное регулирование, игнорирующее формальный «фасад», за которым скрывается истинный носитель прав и обязанностей, реально формирующий волю юридического лица.
Таким образом, признание лица фактически контролирующим корпорацию — это инструмент выявления (материализации) правовой связи между субъектами.
Сущность фактического контроля заключается в наличии неформализованного (не основанного на формально юридических основаниях) «господства» одного юридического или физического лица над другим юридическим лицом (подконтрольное лицо), в исключении или подавлении де-факто контролирующим лицом воли подконтрольного лица, в способности контролирующего лица определять решения подконтрольного лица. 
При квалификации фактического контроля в корпоративной сфере речь может идти среди прочего о так называемых теневых директорах (shadow directors), бенефициарных владельцах, фактических получателях дохода. Фактический контроль осуществляет, например, основное общество в отношении дочернего, если дочерность как способность определять решения возникла в соответствии с п. 1 ст. 67.3 ГК РФ по основанию «иным образом определять решения». 
Иные обстоятельства, позволяющие основному обществу (товариществу) определять решения дочернего (кроме преобладающей доли участия и договора), могут возникать, например, в связи с наличием косвенного контроля через систему участия, когда основное общество контролирует «внучатое» через дочернее общество; в связи с отношениями аффилированности, позволяющими лицу образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества; в результате предоставления дополнительных прав и обязанностей участникам общества с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 9 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), установления дополнительных обязанностей для акционеров непубличного общества (п. 7 ст. 7 Закона об АО).
С учетом конкретных обстоятельств в каждом случае судом могут применяться различные критерии, свидетельствующие о наличии у лица фактического контроля. Например, фактический контроль может осуществляться посредством создания сложной юридической структуры владения с косвенным участием, когда фактически контролирующее лицо находится на вершине корпоративной пирамиды и через цепочку номинальных компаний, по существу, управляет бизнесом и извлекает из него доход; посредством использования схем с перекрестным владением акциями (долями), когда наличие квазиказначейских акций позволяет контролирующему лицу, по сути, самостоятельно осуществлять контроль над своей деятельностью. Фактический контроль возникает и в силу учрежденных в иностранных юрисдикциях квазитрастовых схем, когда бенефициар не устраняется от управления переданным в траст имуществом. 
Примером могут служить трасты, учрежденные г-ном Пугачевым, владельцем «Межпромбанка», которые были признаны Высоким судом Лондона мнимыми, поскольку реальным владельцем переданных в траст активов являлся их учредитель. Портал The Lawyer привел слова судьи по этому делу: «Смысл трастов был в том, чтобы спрятать контроль над активами, создать видимость… что они ему не принадлежали». В решении от 11.10.2017 суд согласился с позицией Агентства по страхованию вкладов (истец), что истинная сущность учрежденных г-ном Пугачевым трастов заключается в том, чтобы  учредитель оставался единственным бенефициарным собственником трастовых  активов. Как было доказано в деле, Пугачев, будучи протектором этих трастов, имел возможность сменить управляющих трастов, если бы они перестали выполнять его поручения.
Поскольку перечень оснований установления контроля не формализован (впрочем, он не может и не должен быть формализован в законодательстве, иначе он бы перестал исполнять имеющееся у этого института предназначение), фактический контроль должен определяться судом в каждом конкретном деле. 
При привлечении к ответственности контролирующих лиц суды должны исходить из оценки реального влияния таких лиц на формирование воли юридического лица. 
В одном из дел суд обратил внимание на то, что под возможностью определять решения лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ) подразумевается отсутствие у контролируемого лица автономии воли. 
В данном деле истец не представил доказательств того, что у него отсутствовала автономия воли, а у ответчиков имелась возможность действовать от имени истца или иным образом определять его решения или действия, поскольку:
— ответчики не являлись органом управления истца;
— ответчики не имели полномочий действовать от имени истца;
— генеральный директор истца полностью сохранял свои полномочия на протяжении действия договоров и осуществлял их самостоятельно;
— договоры никоим образом не ограничивали полномочия генерального директора или органов управления истца, предоставленные им уставом истца или законом.
Наличие у истца как юридического лица договорных обязательств перед ответчиками, в том числе обязанности получить согласие ответчиков в случае изменения структуры владения истца или смены генерального директора, само по себе не означает отсутствие самостоятельности или независимости в определении воли или при принятии решений истцом как юридическим лицом. Единственным последствием неполучения согласия ответчиков являлись бы договорные последствия, которые никак не влияли бы на действительность решений, принятых истцом. 
Напротив, о наличии фактического контроля могут свидетельствовать: 
— фактическое участие в руководстве юридическим лицом — принятие контролирующим лицом ключевых решений, например согласование кандидатур на руководящие должности, принятие решений о совершении значимых сделок, контроль финансовых операций, участие в корпоративных действиях и событиях, переговорах с контрагентами, инвесторами, кредиторами, представителями органов власти, персоналом и иными лицами; 
— функционирование органов управления на формальной основе, когда участники юридического лица и (или) члены органов управления не осуществляют полномочия в своей воле и в своем интересе или их воля в значительной степени подавляется контролирующим лицом, и влияние контролирующего лица на членов органов управления, дача им указаний, распоряжений, согласование принимаемых ими управленческих решений, подотчетность органов управления контролирующему лицу;
— использование номинальных лиц для де-юре контроля юридического лица в целях сокрытия де-факто контролирующего лица. В качестве номинальных лиц могут использоваться как близкие родственники (родители, дети, братья, сестры, супруги, иные родственники), так и другие лица (бывшие подчиненные, работники юридического лица, партнеры, управляющие активами), пользующиеся доверием контролирующего лица; 
— неучастие (устранение от дел) участников (акционеров) и (или) членов органов управления в деятельности юридического лица и максимальная передача ими вопросов своей компетенции фактически контролирующему лицу.
С учетом фактических обстоятельств в каждом конкретном случае могут наличествовать и другие признаки, свидетельствующие об осуществлении лицом фактического контроля. Зачастую контролирующее лицо организует заключение или участвует в цепочке сделок, не имеющих экономического смысла для юридического лица. Данное обстоятельство является для судов своеобразным маркером, свидетельствующим о наличии отношений фактического контроля.
Каковы основания привлечения к гражданско-правовой ответственности за фактический контроль?
Для того чтобы ответить на вопрос об основаниях ответственности за фактический контроль, важно понять правовую природу этого вида имущественной ответственности. О правовой природе ответственности членов органов управления и фактически  контролирующих лиц в доктрине высказано немало порой противоположных позиций, и их аргументация зависит, в частности, от понимания авторами сущности правоотношений, складывающихся между членами органов управления, фактически контролирующими лицами и корпорацией. 
Характеризуя ответственность членов органов управления перед корпорацией, О.В. Гутников именует ее корпоративной ответственностью и обосновывает ее особую правовую природу, отличающуюся как от деликтной, так и от договорной. Так, он пишет: «Основанием такой ответственности являются не нарушение договора и не общегражданский деликт (причинение вреда), а повлекшее возникновение убытков нарушение установленных законом и учредительными документами юридического лица многочисленных и конкретных корпоративных обязанностей членов органов юридического лица, важнейшей из которых является обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. Содержание этих обязанностей выходит далеко за рамки обязанности просто не причинять вред, нарушение которой является основанием наступления деликтной ответственности. Речь идет об обязанности проявлять повышенную заботу об интересах юридического лица, действовать добросовестно и разумно, о чем в обязательствах из причинения вреда не идет и речи. Лица, перед которыми члены органов управления несут корпоративную ответственность, не ограничиваются стороной договора (как это бывает в договорной ответственности). Право предъявлять к этим лицам требования о возмещении убытков предоставляется не только юридическому лицу, но и его участникам, а в некоторых случаях – также кредиторам юридического лица (например, при банкротстве юридического лица, вызванного умышленными действиями членов органов управления)». 
Е.А. Суханов называет ответственность, предусмотренную п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, виновной деликтной ответственностью.
Д.В. Ломакин и О. Гентовт утверждают, что применительно к директорам гражданско-правовая ответственность не может быть признана деликтной, поскольку для нее не характерны атрибуты деликтной ответственности. Природа гражданско-правовой ответственности лиц, обладающих фактическим контролем над организацией, по мнению Д.В. Ломакина, будет зависеть от наличия между фактически контролирующими лицами и юридическим лицом корпоративных правоотношений. Характеризовать рассматриваемую ответственность в качестве деликтной правомерно лишь в случае отсутствия корпоративных отношений между указанными лицами. 
Представляется, что имущественная ответственность членов органов управления корпорации действительно обладает значительными особенностями, которые позволяют говорить о ее особой правовой природе. Важно подчеркнуть, что при всей специфике ответственности в корпоративной сфере, базирующейся на обязанности членов органов управления и фактически контролирующих лиц действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно и на отсутствии перечня противоправных действий (бездействия), за совершение которых они могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности, требование доказать противоправное поведение указанных лиц  является обязательным.
Для привлечения к гражданско-правовой ответственности за фактический контроль должен быть доказан полный состав правонарушения, т.е. следующие обстоятельства в совокупности: противоправность поведения ответчика как причинителя вреда, вина, наличие и размер понесенных убытков, а также причинно-следственная связь между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных элементов является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.
Как разъяснено в абз. 1 п. 12 Постановления № 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). 
Применительно к фактически контролирующему лицу должна быть также доказана фактическая возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать обязательные для исполнения указания. 
Следует подчеркнуть, что возможность давать указания также должна носить фактический характер. Если она основывается на договоре, положениях устава, наличии доли участия в уставном капитале либо имеет иное юридическое основание, то она не может считаться фактической. 
Верховный Суд в одном из дел указал, что общество как участник юридического лица с 75,004%-ной долей в уставном капитале имеет фактическую возможность определять действия юридического лица, голосуя на внеочередном общем собрании участников общества за одобрение спорного договора, и впоследствии может быть привлечено к солидарной ответственности за убытки, причиненные по его вине, поскольку в силу ст. 53.1 ГК РФ оно обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно. 
Из этого судебного акта следует, что у судов пока еще не сложилось единого подхода к пониманию фактического контроля. Конечно, участник общества, имеющий преобладающую долю участия в уставном капитале, имеет возможность определять решения этого общества, однако не в силу фактических, а в силу юридических оснований — наличия корпоративных прав, обусловленных владением долей в уставном капитале. 
Что же такое фактическая возможность определять действия юридического лица? 
Отвечая на этот вопрос важно помнить, что главная идея концепции фактического контроля — стремление выявить реального носителя экономического господства, того, кто формирует волю юридического лица и привлечь его к ответственности за противоправные действия при осуществлении такого контроля.
Отказывая истцу в удовлетворении требований о взыскании с члена совета директоров общества убытков, возникших, по мнению истца, в результате того, что член совета директоров дал указание бухгалтеру заключить соглашение о расторжении договора аренды, суды пришли к выводу о недоказанности как наличия у члена совета директоров полномочий выступать от имени общества или фактической возможности определять действия юридического лица, так и совершения ответчиком как членом совета директоров каких-либо недобросовестных и неразумных действий, повлекших причинение спорных убытков. Суды указали, что само по себе участие члена совета директоров в обсуждении возможности расторжения договора не свидетельствует о наличии возможности давать обязательные для исполнения указания или фактической возможности определять действия юридического лица.
Действительно, совет директоров как коллегиальный орган управления принимает решения посредством голосования и, как правило, не менее чем половиной голосов от числа присутствующих, так что позиция одного члена совета директоров не может быть расценена как указание контролирующего лица. При этом член совета директоров может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности в соответствии с основаниями, определенными ст. 53.1 ГК РФ для членов коллегиальных органов юридического лица. 
Возможность определять действия юридического лица, как и давать обязательные для исполнения указания, законом не определена, а значит, может быть сформулирована в судебной практике и научной доктрине.
В частности, представляется, что рассматриваемая норма может применяться для привлечения к солидарной ответственности основного общества, выдавшего директиву членам совета директоров дочернего общества, которые проголосовали согласно этой директиве, если в результате такого голосования хозяйственному обществу причинены убытки. Почему выдача директивы на голосование может быть признана нами проявлением фактического контроля? 
Дело в том, что за исключением случая, когда акционером компании выступает государство, действующим законодательством не предусмотрена выдача директив членам органов управления юридического лица. Правовая связь между акционером (участником) и выдвинутым им членом совета директоров отсутствует; член совета директоров состоит в корпоративных отношениях именно с хозяйственным обществом и несет ответственность за добросовестные и разумные действия в интересах этого общества, а не выдвинувшего его в состав совета директоров акционера. Выдавая директивы на голосование, основное общество оказывает фактическое (не формализованное в законе) влияние на члена совета директоров и поэтому должно разделить с ним ответственность. То есть фактически определяющий действия члена совета директоров акционер и действующий во исполнение его указаний член совета директоров несут солидарную ответственность. 
При доказывании фактической возможности контролирующего лица определять действия подконтрольного лица важно доказать, что в силу наличия определенных фактических обстоятельств подконтрольное лицо зависимо от контролирующего. Этим указания контролирующего лица должны быть отграничены от консультаций, советов, рекомендаций, в том числе предоставляемых внешними консультантами. Последние не характеризуются признаками принудительности или обязательности для лиц, которым они даются.
Но может ли быть привлечено к имущественной ответственности должностное лицо основного общества, формирующее указания подконтрольному дочернему обществу? 
Для выявления подходов, складывающихся в правоприменительной практике, рассмотрим недавно принятый судебный акт — постановление АС Московского округа от 08.02.2018 по делу № А40-13997/17 (далее — дело ООО «РН-Аэро»). 
В этом деле к ответственности за фактический контроль было привлечено должностное лицо основного общества — начальник управления авиазаправочного бизнеса, уполномоченный действовать от имени основного общества среди прочего трудовым договором, приказами и письмами основного общества по руководству деятельностью дочернего, а также на основании электронной переписки. 
Суды посчитали доказанной недобросовестность и неразумность действий должностного лица основного общества и директора дочернего общества по заключению с посредником экономически необоснованного и заведомо невыгодного для дочернего общества договора поставки нефтепродуктов.
Суд исходил из того, что в предмет доказывания по данному делу входило в том числе наличие фактической возможности определять действия дочернего общества, в том числе возможность давать указания его директору, недобросовестность и (или) неразумность действий (бездействия), повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. 
В обоснование своей невиновности директор дочернего общества указывал, что он, являясь генеральным директором, не обладал правом на принятие каких-либо управленческих решений, его деятельность как генерального директора строго контролировалась единственным участником в лице привлекаемого к ответственности фактически контролирующего лица, возможности неисполнения распоряжений которого он был лишен, поскольку все без исключения сотрудники не воспринимали его как генерального директора и напрямую исполняли указания фактически контролирующего лица. 
АС Московского округа, отклоняя доводы генерального директора о том, что, заключая договор от имени дочернего общества, он действовал исключительно по указанию должностного лица основного общества и, соответственно, не должен отвечать за причиненные дочернему обществу убытки, посчитал, что суды правомерно исходили из того, что генеральный директор дочернего общества обязан возместить убытки, причиненные в результате его неразумных и недобросовестных действий, независимо от наличия либо отсутствия указаний со стороны привлекаемого к имущественной ответственности должностного лица или иных третьих лиц (п. 3 ст. 53 ГК РФ).
Отклоняя доводы фактически контролирующего лица (должностного лица основного общества) об отсутствии солидарной ответственности, поскольку у него отсутствовала фактическая возможность давать руководящие указания директору дочернего общества, суды исходили из наличия в материалах дела доказательств, обосновывающих как фактическую возможность причинения этим лицом вреда дочернему обществу посредством своих руководящих указаний, так и реальное нарушение фактически контролирующим лицом прав и законных интересов дочернего общества ввиду намеренного привлечения посредника в процесс поставки авиатоплива региональным оператором. В качестве доказательств фактического контроля судом были приняты положения трудового договора, протоколы согласования цен, протокол ретроспективного заседания тендерной комиссии по выбору поставщика, письмо о полномочиях фактически контролирующего лица, подписанное вице-президентом основного общества.
При этом возникает целый ряд вопросов о соотношении норм трудового законодательства и законодательства об ответственности контролирующих лиц. Заметим, что в приведенном судебном акте привлеченное к ответственности должностное лицо основного общества не являлось его единоличным исполнительным органом, членом какого-либо коллегиального органа управления, которые могут нести ответственность в полном объеме за убытки по нормам гражданского законодательства (ст. 277, 281 Трудового кодекса (ТК) РФ), а значит, на это лицо должны распространяться положения трудового законодательства, ограничивающие ответственность работника прямым действительным ущербом (ст. 238 ТК РФ) в размере не более одного среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ), если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Представляется, что применительно к фактически контролирующим лицам положения гражданского законодательства будут применяться приоритетно (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). Действительно, если контролирующее лицо числится помощником генерального директора, это не должно означать, что такое лицо может избежать ответственности в силу норм трудового законодательства. Другой вопрос, что для целей применения к  нему норм гражданского законодательства следует отграничивать реализацию этим лицом трудовой функции от осуществления фактического контроля над юридическим лицом. Если лицо не является единоличным исполнительным органом или членом коллегиального органа управления корпорации, а в силу трудовой функции может влиять только на отдельные сферы деятельности корпорации, то его не следует привлекать к ответственности по ст. 53.1 ГК РФ за фактический контроль. Например, начальник отдела закупок, определяющий поставщиков и причинивший ущерб неправильным выбором контрагента, по общему правилу, не должен рассматриваться как контролирующее лицо. Также стоит задуматься о защите трудовых прав работников, в рамках своей должности выполняющих управленческие функции в отношении подконтрольных юридических лиц. Кроме того, надо отметить, что трудовые споры подведомственны судам общей юрисдикции, в то время как споры об ответственности членов органов управления и лиц, осуществляющих фактический контроль над юридическим лицом, являются корпоративными и подведомственны арбитражным судам (п. 2 ч. 1 ст. 33 АПК РФ) и подлежат рассмотрению по правилам главы 28.1 АПК РФ (п. 9 Постановления № 62).
Думается, что приведенный выше судебный кейс должен быть принят во внимание группами компаний для построения безопасной модели управления холдингом. При этом, справедливости ради надо отметить,что  суды не всегда расценивают действия должностных лиц основного общества как действия самого общества или признают этих лиц контролирующими. 
Так, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд указал, что обязательные для общества указания от банка, если бы такое право было предоставлено банку уставом общества, вправе давать только органы управления банка. В силу норм ст. 53 ГК РФ наличие (отсутствие) переписки с использованием адресов электронной почты сотрудников банка не означает, что банк имел право давать обязательные для общества указания или что банк в лице своих уполномоченных органов дал какое-либо обязательное для общества указание на заключение спорного договора.
Важным обстоятельством является сама возможность доказать наличие фактического контроля, ведь, как правило, такой контроль намеренно скрыт от третьих лиц. Здесь интересно привести позицию Верховного Суда РФ, высказанную, правда, в деле о банкротстве, но релевантную и к рассматриваемой нами теме доказательства фактического контроля. 
Не согласившись с выводами судов о том, что контроль над обществом-должником должен быть подтвержден лишь прямыми доказательствами — исходящими от бенефициара документами, в которых содержатся явные указания, адресованные должнику, относительно его деятельности, — судебная коллегия подчеркнула, что конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения. 
По мнению судебной коллегии, о наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому, и т.д.
В другом деле (известном как дело «Модного континента») суд первой инстанции обосновал наличие фактического контроля сведениями из сети Интернет, содержащими выступление В.С. Груздева перед СМИ; показаниями свидетелей; пояснениями иностранных граждан, заверенными нотариусами соответствующих государств и расцененными судом в качестве аффидевитов с заверенными переводами; пояснениями, данными в ответ на адвокатский запрос; данными протокола опроса адвокатом; аудиозаписью телефонного разговора. Также, по мнению суда первой инстанции, В.С. Груздев мог осуществлять контроль над обществом через членов своей семьи — акционеров ОАО «Модный континент». В свою очередь, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недостоверности и недостаточности доказательств для вывода об осуществлении В.С. Груздевым фактического контроля над ОАО «Модный континент». Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда апелляционной инстанции, указав, что с учетом положений российского процессуального законодательства ряд доказательств, например аффидевиты, являются недопустимыми. Аудиозапись телефонного разговора не позволяет сделать однозначный вывод о контроле В.С. Груздева над обществом; сведения из сети Интернет, содержащие выступление В.С. Груздева перед СМИ, также не были признаны допустимым доказательством по делу, поскольку не относились к спорному периоду (ст. 67, 68 АПК РФ). Довод о том, что В.С. Груздев мог осуществлять контроль над обществом через членов своей семьи, отклонен судом апелляционной инстанции, ибо являлся предположительным и не подтвержденным достаточными доказательствами. При этом сами родственники отрицали наличие факта контроля, но не исключали ситуаций, при которых они обращались к В.С. Груздеву за бизнес-советами, учитывая его большой опыт работы. 
Таким образом, совершенно очевидно, что доказать наличие фактического контроля допустимыми процессуальными средствами весьма непросто. 
Еще один интересный аспект правоприменительной практики — предоставленная  истцу в силу конструкции солидарной ответственности  возможность самому выбрать  лицо, к которому предъявить требование. 
Так, в уже упомянутом деле ООО «РН-Аэро» судебная коллегия приняла во внимание ссылку фактически контролирующего лица на то, что убытки следовало взыскивать также и с остальных лиц, причастных к согласованию и подписанию спорного договора, однако указала, что в данном случае она не может являться основанием для отмены оспариваемого судебного акта и освобождения ответчиков от ответственности, поскольку ответственность за убытки является персонифицированной и в силу ст. 1064 и 1080 ГК РФ наличие вины других лиц не влечет снятие вины с ответчиков непосредственно.
Попытки персонализации ответственности применительно к корпоративной сфере мы можем встретить и в более ранней практике. Например, в известном деле «Московской венчурной компании» из всего состава совета директоров (пять членов) к имущественной ответственности за неисполнение директивы на голосование в части установления должностного оклада генеральному директору были привлечены только три члена совета директоров — по выбору Мосимущества, выступавшего в качестве истца. 
Представляется, что такой избирательный подход к поиску виновных лиц, де-юре обоснованный солидарным характером ответственности, по сути, свидетельствует об опасной тенденции к «назначению виновных лиц» из числа неугодных или тех, с кем имеется намерение разобраться по совокупности обстоятельств, исходя из другого опыта и других оснований. 
Конечно, с правовой точки зрения здесь можно возразить, что действующее законодательство предусматривает общее правило: если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками, должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам (п. 1 ст. 325 ГК РФ).
Однако представляется, что лицо, возместившее совместно причиненный вред, в итоге может столкнуться с проблемой более сложного доказывания того, что ответчик по иску о регрессном требовании является таким же причинителем вреда, как и возместившее вред лицо (ответчик по иску в пользу общества), в сравнении с той ситуацией, когда это лицо (к которому предъявляется иск в порядке регресса) было бы изначально привлечено в качестве соответчика по иску в пользу общества. Даже в случае удовлетворения регрессных требований ответчик может по разным причинам не исполнить судебный акт в пользу лица, возместившего вред в полном объеме. Иначе говоря, «выбранное» в качестве ответчика по иску в пользу общества лицо оказывается в невыгодном, неравноценном положении в сравнении с другими солидарными должниками.
Установление фактических бенефициаров, а не номинальных владельцев имущества (в том числе фактических владельцев акций (долей) корпораций), является значимым юридическим обстоятельством и в случае привлечения фактически контролирующих лиц к уголовной ответственности.
При рассмотрении уголовных дел суды нередко устанавливают конечных собственников (выгодоприобретателей) того или иного имущества.
Так, в уголовном деле в отношении бывшего заместителя главы г. Екатеринбурга В.В. Контеева, одним из эпизодов которого было получение В.В. Контеевым взятки в виде 51,28% доли в уставном капитале ООО, судами было установлено, что «Контеев, занимавший в то время должность председателя комитета по развитию товарного рынка администрации г. Екатеринбурга, в связи с чем принадлежавшая ему доля в уставном капитале была оформлена на других лиц… считал себя основным владельцем этой организации, и директор регулярно отчитывалась перед ним по вопросам, касающимся деятельности базы», а также что «потерпевшие Р. заключили с И. договоры купли-продажи, согласно которым потерпевшие продали принадлежавшие им доли в уставном капитале... в общем размере 48,72% за... рублей. Фактически же данные сделки были заключены с Контеевым, а И. лишь формально являлся их участником, действуя в интересах Контеева». 
Аппеляционная инстанция также указала, что «доводы адвоката о том, что при условии доказанности вины Контеева в получении взятки его действия надлежало квалифицировать как неоконченное преступление, поскольку Контеев юридически не приобрел право на долю 51,28% уставного капитала ООО… являются несостоятельными... [так как] в результате незаконного завладения 51,28% доли уставного капитала ООО Контеев обладал всем объемом прав, предоставляемых указанной долей, оснований считать, что им было совершено покушение на получение взятки, не имеется». 
В другом уголовном деле, связанном с обвинением лица по ч. 3 ст. 159 Уголовного кодекса (УК) РФ, судом было установлено, что подсудимый являлся фактическим владельцем юридического лица, не контролируя его напрямую.
Суд, в частности, указал, что «фактическим руководителем и собственником ЦЛТ является подсудимый, который в начале 2011 года зарегистрировал данное общество на свою гражданскую супругу», фактическое руководство подсудимым данной компанией подтверждается показаниями учредителя (гражданской супруги подсудимого) и директора данного юридического лица, а также протоколами осмотра записей телефонных переговоров, «анализ содержания которых позволяет сделать вывод о том, что [подсудимый] и [директор] общаются друг с другом как владелец предприятия и наемный работник соответственно». 
Таким образом, привлечение к ответственности за фактический контроль находит свое отражение в отечественной судебной практике и по уголовным делам. Опасной тенденцией, с нашей точки зрения, является связь гражданских дел с уголовно-правовым преследованием. Многие факты гражданских дел доказываются в уголовных делах, и в корпоративных спорах они принимаются как имеющие преюдициальное значение.  
Понятно, что доказывать фактические обстоятельства в уголовном деле значительно проще в связи с широким набором оперативно-разыскных средств, и собранные таким образом факты ложатся в основу гражданских дел.
Интересно поставить и такой вопрос: концепция фактического контроля необходима только для целей привлечения к имущественной ответственности или же фактически контролирующих лиц следует наделить какими-либо правами? 
Заметим, что обеспечение баланса прав, обязанностей и ответственности является важнейшей задачей правового регулирования, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ. 
Здесь следует обратиться к «делу Москалева», в котором суд признал бенефициарного владельца заинтересованным лицом, среди прочего обладающим правом на предъявление иска о признании решений общего собрания акционеров общества, бенефициаром которого он является, недействительными. Три инстанции отказались удовлетворить требования истца, указав, что на иск о признании решения общего собрания недействительным имеют лишь прямые акционеры, однако Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ не согласилась с такой позицией и направила дело на пересмотр. 
Впоследствии указанный бенефициарный владелец обратился с исковыми требованиями о признании недействительными сделок купли-продажи акций банка, являвшихся основным активом общества, в отношении которого он был признан конечным бенефициаром. 
Заметим, что складывающаяся судебная практика не является устойчивой. Так, в рамках другого дела, в котором истец пытался признать недействительными сделки по продаже акций уже того общества, по отношению к которому он был ранее признан конечным бенефициаром, ссылаясь на то, что не давал распоряжения акционерам этого общества совершать сделки по продаже указанных акций, суд апелляционной, а затем и кассационной инстанции отказали в удовлетворении исковых требований, сочтя недоказанным факт, что истец является бенефициаром и имеет законный интерес в оспаривании данных сделок. 
С одной стороны, при всей справедливости отношения к фактическому владельцу, предполагающего наряду с возложением на него ответственности также наделение его правами, включая право на иск, у такого подхода имеется серьезная опасность — неопределенность, выражающаяся в возможности неожиданного появления такого фактического бенефициара и последующего обжалования им сделок или решений органов общества. Такая ситуация чревата непредсказуемостью для других участников имущественного оборота. 
С другой стороны, коль скоро у фактически контролирующих лиц есть обязанности и ответственность, то для баланса им необходимы и права. Представляется, что если лицо представит достаточные доказательства бенефициарного владения акциями (долями в уставном капитале) корпорации, то при нарушении его охраняемого законом интереса допустимо наделение такого  фактически контролирующего лица рядом процессуальных прав, включая право на предъявление иска. 
Так, рассматривая спор о присуждении физическому лицу акций российского юридического лица, который являлся фактическим бенефициаром этих акций через схему доверительного (трастового) управления, Арбитражный суд г. Москвы  указал следующее:
«…у ответчика как у доверительного собственника отсутствует какой бы то ни было собственный охраняемый как российским, так и кипрским правом интерес в спорных акциях….. все теоретически возможные действия ответчика по реализации корпоративного контроля над обществом в период до вступления решения в законную силу, должны в любом случае осуществляться в соответствии с условиями Декларации об учреждении траста в интересах истца, что с учетом практики корпоративного управления спорным пакетом акций подразумевает необходимость согласования действий ответчика с истцом».
В этом деле, известном как «дело Россинки», арбитражный суд фактически проигнорировал титульного акционера (доверительного управляющего – кипрское юридическое лицо, поскольку он  был признан лишь номинальным владельцем акций и в силу этого не имеющим материально-правового интереса в спорных акциях) и присудил акции напрямую бенефициару траста и восстановил его в реестре акционеров, обязав реестродержателя списать акции со счета юридического акционера – доверительного управляющего.
К тому же в процессуальном праве имеется вариативность — наряду с непосредственными участниками процесса в нем на стороне истца или ответчика могут участвовать и иные заинтересованные лица (третьи лица). 
При этом однозначно не следует наделять фактически контролирующих лиц корпоративными правами (на участие в общем собрании, получение информации, участие в распределении прибыли и др.). Для реализации корпоративных прав необходима видимая, оформленная правовая связь между участником и корпорацией. 
Каковы же тенденции изменения законодательства?
Во исполнение п. 14 Плана мероприятий (дорожной карты) по совершенствованию корпоративного управления (утв. Распоряжением Правительства РФ от 25.06.2016 № 1315-р) разработан и в настоящий момент активно обсуждается в бизнес- и профессиональном юридическом сообществе проект федерального закона «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и в федеральные законы (в части определения контролирующих и подконтрольных лиц и их ответственности)» (далее — законопроект). 
Целью законопроекта является совершенствование правового регулирования отношений контроля и ответственности контролирующих лиц за убытки, причиненные подконтрольному лицу.
Как указано в пояснительной записке к законопроекту, понятия контролирующих лиц, используемые отдельными специальными законами (ст. 81 Закона об АО и ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» для целей сделок с заинтересованностью; ст. 61.10 Закона о банкротстве, ст. 4 и 11 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), не подходят для целей ответственности, поскольку не учитывают существенные ситуации контроля и подконтрольности. Законопроектом предлагается определение данного понятия с включением в него не только хозяйственных обществ, но и юридических лиц других организационно-правовых форм, а также физических лиц (абз. 2 п. 1 пояснительной записки к законопроекту). 
Законопроект признает контролирующим лицо независимо от его организационно-правовой формы, которое самостоятельно или со связанными лицами, прямо или косвенно контролирует другое лицо (подконтрольное лицо). Отношения контроля устанавливаются для целей возмещения убытков, причиненных подконтрольным лицам по вине контролирующего лица. Так, согласно ст. 53.4 законопроекта подконтрольная организация или ее участники вправе требовать возмещения убытков, причиненных такой организации по вине контролирующего лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). То есть предлагается расширить применение ответственности за фактический контроль по п. 3 ст. 53.1 ГК РФ путем расширения перечня лиц, признаваемых контролирующими, и признания возможности установления совместного или косвенного контроля.
Согласно комментируемой статье законопроекта должна быть установлена солидарная ответственность контролирующих лиц. Контролирующее лицо, совместно возместившее причиненный вред подконтрольной организации, вправе требовать с каждого из других причинителей вреда долю выплаченного возмещения с учетом п. 2 ст. 1081 ГК РФ.
Если будет доказано извлечение контролирующими лицами дохода или иной имущественной выгоды от причинения вреда подконтрольной организации в определенном размере, указанные лица несут ответственность в долях пропорционально размеру такого дохода или иной имущественной выгоды.
В случае отсутствия такого дохода или иной имущественной выгоды ответственность несет контролирующее лицо, определяющее действия (решения) остальных контролирующих лиц.
Рассуждая о перспективах принятия законопроекта, заметим, что попытка введения подобного регулирования уже была предпринята при реформировании гражданского законодательства в 2012–2014 гг., однако не увенчалась успехом по причине противодействия предпринимательского лобби расширению понятия контролирующих лиц и оснований ответственности этих лиц по обязательствам подконтрольных лиц. Нетрудно догадаться, что бизнес-сообщество и сейчас категорически протестует против принятия аналогичного закона. 
В завершение рассмотрения вопроса о становлении института фактического контроля в корпоративном праве представляется нужным затронуть тему о возможности применять к фактически контролирующим лицам положений законодательства об освобождении или ограничении гражданско-правовой ответственности. 
Полагаем, что применительно к фактически контролирующим лицам, так же как и к директорам, должен учитываться критерий нормального предпринимательского риска, или так называемое правило делового решения (business judgment rule).
В п. 1 Постановления № 62 судам рекомендовано принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. 
Действительно, предпринимательская деятельность так или иначе связана с риском, и в момент принятия решений не всегда имеется возможность детального расчета, не допускающего вероятных отклонений. К тому же в связи с ретроспективным характером применения норм об ответственности на момент оценки ранее принятых решений меняются не только обстоятельства их принятия, но и подход к их оценке. Суды не должны вмешиваться в оценку эффективности предпринимательской деятельности. 
Представляется, что все выработанные судами правовые позиции касательно необходимости учета предпринимательского риска должны применяться и к фактически контролирующим лицам. 
В части возможности ограничения ответственности фактически контролирующих лиц хотелось бы отметить следующее.
Сегодня единственный легальный механизм ограничения ответственности директоров косвенно следует из п. 5 ст. 53.1 ГК РФ и заключается в возможности заключить с членами органов управления непубличного общества соглашение об освобождении от ответственности за неразумные действия. 
Так, согласно указанной норме соглашение об устранении или ограничении ответственности лиц, выступающих от имени юридического лица или членов его коллегиального органа, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе за совершение недобросовестных и неразумных действий ничтожно. То есть в непубличном обществе можно заключить соглашение об устранении или ограничении ответственности директора за неразумные действия. 
Однако применительно к фактически контролирующим лицам имеется специальная норма, исключающая возможность заключения такого соглашения: соглашение об устранении или ограничении ответственности лица, указанного в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, ничтожно. 
Таким образом, в отношении фактически контролирующих лиц законодатель установил более строгие правила, исключающие устранение или ограничение их гражданско-правовой ответственности также и в непубличных обществах. Такое решение оправдано также тем, что ответственность за фактический контроль является внедоговорной.
В качестве выводов хотелось бы обозначить следующее. 
1. Сущность фактического контроля заключается в наличии неформализованного (т.е. не основанного на формально-юридических основаниях) господства одного юридического или физического лица над другим юридическим лицом (подконтрольное лицо), исключении или подавлении де-факто контролирующим лицом воли подконтрольного лица, способности контролирующего лица определять решения подконтрольного лица. Фактический контроль отличается от юридического отсутствием формальных оснований установления, предусмотренных в законодательстве, и должен устанавливаться судами в каждом конкретном деле исходя из совокупности допустимых доказательств.
Признание лица фактически контролирующим корпорацию — это инструмент выявления (материализации) правовой связи между реальными субъектами.
2. Ответственность за фактический контроль — это исключение из общего правила о необходимости для привлечения к имущественной ответственности контролирующего лица наличия формальных правовых оснований установления его влияния на юридическое лицо. 
3. Представляется, что прямого заимствования в корпоративную практику правовых позиций, выработанных для сферы привлечения контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве, быть не должно: в делах о банкротстве основания контроля и ответственности могут быть шире, поскольку целью законодательства о банкротстве является защита не только частных, но и публично-правовых интересов и проявление в этом случае большей степени жесткости оправдано публично-правовыми ценностями и интересами кредиторов. Представляется, что в банкротном процессе возможно использовать более низкий стандарт доказывания для признания лиц фактически контролирующими. 
Однако с учетом того, что в корпоративной практике нет сложившихся подходов к пониманию фактического контроля, в корпоративных спорах будут использоваться релевантные правовые позиции, разработанные для банкротных процедур. 
4. Фактический контроль не противоправен. Недопустима абсолютизация фактического контроля, способная дойти до опасной черты, связанной с отождествлением фактического контроля и противоправного поведения. Для привлечения к гражданско-правовой ответственности за фактический контроль должен быть доказан полный состав правонарушения, включая фактическую возможность привлекаемого к гражданско-правовой ответственности лица определять действия подконтрольного юридического лица, в том числе давать обязательные для исполнения указания, а также вину и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) фактически контролирующего лица и возникшими у подконтрольного лица убытками. 
5. Поскольку перечень оснований установления контроля не формализован, не может и не должен быть формализован в законодательстве (иначе он перестал бы выполнять  имеющееся у этого института предназначение), фактический контроль должен определяться судом в каждом конкретном деле. Возможность определять действия, включая возможность давать указания, должна носить фактический характер. Если она основывается на договоре, положении устава либо имеет иное юридическое основание, то она не может считаться фактической. 
6. При доказывании фактической возможности контролирующего лица определять действия подконтрольного лица важно доказать, что в силу наличия определенных фактических обстоятельств подконтрольное лицо зависимо от контролирующего. Этим указания контролирующего лица должны быть отграничены от консультаций, советов, рекомендаций, в том числе предоставляемых внешними консультантами. Последние не характеризуются признаками принудительности или обязательности для лиц, которым они даются.
7. Крайне тревожной является связь гражданских дел о привлечении к имущественной ответственности фактически контролирующего лица с уголовно-правовым преследованием. Многие факты гражданских дел доказываются в уголовных делах и в корпоративных спорах принимаются как преюдиция. Учитывая более широкие возможности получения доказательств в уголовном процессе, создается опасность уголовного преследования фактически контролирующих лиц для целей обеспечения доказательств фактического контроля при привлечении их к имущественной ответственности в корпоративных спорах.
8. Все выработанные судами правовые позиции касательно учета предпринимательского риска должны применяться и к фактически контролирующим лицам, при этом ответственность фактически контролирующих лиц, будучи внедоговорной ответственностью, не может быть ограничена соглашением даже в непубличном обществе.
9. Поскольку у фактически контролирующих лиц есть обязанности и ответственность, то для обеспечения баланса фактически контролирующие лица могут быть наделены некоторыми процессуальными правами. Так, лицо представившее достаточные доказательства бенефициарного владения акциями (долями в уставном капитале) корпорации,  может быть признано стороной или третьим  лицом в гражданском деле. При этом не следует наделять фактически контролирующих лиц корпоративными правами (на участие в общем собрании, получение информации, участие в распределении прибыли и др.) Для реализации корпоративных прав необходима видимая, оформленная правовая связь между участником и корпорацией.
10. Необходимо развитие правосознания и осознание верховенства права как одной из основных ценностей гражданского общества. В отсутствие институтов развитого гражданского общества никакие правовые механизмы, включая институт ответственности, не будут работать эффективно и справедливо. 

Библиографический список

1.	Гутников О.В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Вестник гражданского права. 2014. N 6. С. 51 - 117.
2.	Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ФБК-пресс, 2003. 144 c.
3.	Карапетов А.Г.  Экономический анализ права.  М.: Статут, 2016.  528 с.
4.	Ломакин Д. В, Гентовт О. Ответственность контролирующих лиц: правовая природа и механизм привлечения к ней // Хозяйство и право. 2016. № 1.
5.	Ломакин Д. В. Контроль как форма зависимости юридических лиц // Хозяйство и право.  2018.  № 2.  С. 3–20.
6.	Шиткина И.С.  Корпоративное право: учебный курс Т.1 М.: Статут, 2017. 
7.	Шиткина И.С. Имущественная ответственность контролирующих должника лиц при банкротстве: очередные законодательные новеллы // «Хозяйство и право». 2017 № 11 С. 41-61.
8.	Шиткина И. С. О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему // Хозяйство и право. 2006. №7. С. 44-47.
9.	Шиткина И.С. Основные направления развития корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики // Предпринимательское право.  Приложение. 2018. № 2 С. 5-16.
10.	Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014.  С. 684.

References
1. Gutnikov, A.V. “Legal Responsibility in Corporate Relations” [Yuridicheskaya otvetstvennost’ v korporativnykh otnosheniyakh]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 6. P.51–117. 
2. Karabel’nikov, B.R. Labour Relations in Business Entities [Trudovyye otnosheniya v khozyaystvennykh obshchestvakh]. Moscow, 2003. P.80 
3. Karapetov, A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, 2016, available at “Garant” Legal Reference System.
4. Lomakin, D. and Gentovt, O. “Subsidiary Liability: Legal Nature and Tools for Bringing to It” [Otvetstvennost’ kontroliruyushchikh lits: pravovaya priroda i mekhanizm privlecheniya k ney]. Business and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2016. No. 1. P. 13-39.
5. Lomakin, D.V. “Control as a Form of Affiliation” [Kontrol' kak forma zavisimosti yuridicheskikh lits]. Business and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2018. No. 2. P. 3-20.
6. Shitkina, I.S. (ed.). Corporate Law: an Academic Course. Vol. 1 [Korporativnoye pravo. Uchebnyy kurs. T. 1]. Moscow, Statut, 2017.
7. Shitkina, I.S. “Asset Liability of Debtor Controlling Persons in Bankruptcy Cases: Another Change to Legislation” [Imushchestvennaya otvetstvennost' kontroliruyushchikh dolzhnika lits pri bankrotstve: ocherednye zakonodatel'nye novelly]. Business and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2017. No. 11. P. 41-61.
8. Shitkina, I.S. “Binding Instructions to Subsidiary Companies from Parent Compannies” [O probleme obyazatel’nykh ukazaniy osnovnogo obshchestva dochernemu]. Business and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2006. No. 7. P. 44-47.
9. Shitkina, I.S. “The Main Corporate Law Development Areas and Tendencies of the Law Enforcement Practice” [Osnovnye napravleniya razvitiya korporativnogo zakonodatel'stva i tendentsii pravoprimenitel'noy praktiki]. Entrepreneurial Law [Predprinimatel’skoye pravo]. Appendix. 2018. No. 2. P. 5–16. 
10. Sukhanov, E.A. Comparative Corporate Law [Sravnitel’noye korporativnoye pravo]. Moscow, 2014. P. 198.